Bedrijf

Toekomst van de pre-pack onder druk?

Joyce Lustberg
10 maart 2016

Mijn kantoorgenoot Martijn Hoving schreef in zijn artikel “Snelle doorstart en waardebehoud van onderneming bij faillissement door pre-pack” over de introductie van de pre-pack, de voordelen van pre-pack door het realiseren van een snelle doorstart bij faillissement waarbij de waarde van de onderneming wordt behouden, en de ter zake aangekondigde wetswijziging.

Ondanks dat het wetsvoorstel nog altijd aanhangig is en pre-pack dus nog geen wettelijke basis heeft, wordt er door sommige rechtbanken, buiten het regiem van de Faillissementswet, een stille bewindvoerder aangesteld. Dit om een zo gunstig mogelijke doorstart voor te bereiden. En na het uitspreken van het faillissement een doorstart te realiseren met beperking van de negatieve gevolgen van een faillissement voor de onderneming. Klinkt geweldig toch? Toch staat het wetsvoorstel nu al onder druk. Want hoe zit het nu met de bescherming die de werknemer kent in geval van overgang van onderneming (waarbij de rechten en verplichtingen van de werkgever ten opzichte van de werknemer automatisch overgaan op de opvolgend werkgever) in geval van een pre-pack? 

Pre-pack en de bescherming van de werknemer

In geval van faillissement geldt deze bescherming voor de werknemer niet en staat het een doorstartende partij in faillissement dus vrij om geen van de werknemers van de failliete onderneming in dienst te nemen. 

In tegenstelling tot een faillissementsprocedure, zijn in surseance de regels betreffende overgang van onderneming wel van toepassing blijkens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. De achterliggende gedachte is dat surseance ziet op voortzetting van de onderneming terwijl faillissement op liquidatie van de onderneming is gericht. 

De vraag die dan ook op dit moment voorligt is of de regels van overgang van onderneming al dan niet van toepassing zijn bij een pre-pack. 

Pre-pack in de praktijk

Een voorbeeld van een doorstart door middel van een pre-pack is het faillissement van de Estro Groep, het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland. De onderneming is doorgestart door Smallsteps B.V. Ondanks de doorstart verloren ongeveer 1.000 medewerkers hun baan. 

Het FNV is samen met een aantal voormalig werknemers van de Estro Groep een procedure gestart tegen Smallsteps. Het FNV is van oordeel dat een pre-pack is gericht op een doorstart van een onderneming en derhalve ziet op voortzetting van de onderneming en niet op liquidatie van de onderneming. Om deze reden komen volgens het FNV alle werknemers van de overgenomen vestigingen, met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden, in dienst bij Smallsteps conform de regels van overgang van onderneming. 

Smallsteps stelt daarentegen dat er na het faillissement van Estro Groep geen verplichting bestaat om alle arbeidsovereenkomsten over te nemen. 

Sprake van overgang van onderneming bij een pre-pack?

De regel dat alle werknemers bij de doorstartende onderneming in dienst komen, lijkt naar het oordeel van de rechtbank niet te gelden in het geval van een faillissement dat gericht is op de liquidatie van de onderneming. De rechtbank wil in de onderhavige procedure niettemin van het Hof van Justitie van de Europese Unie weten of dit anders is wanneer een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack die gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming. 

Bepaling tijdstip van overgang van de onderneming van belang?

Ook als de regels van overgang van onderneming op de onderhavige pre-pack niet van toepassing zouden zijn naar het oordeel van de Rechtbank, is het FNV alsnog van mening dat er sprake is van overgang van onderneming nu de feitelijke (wils)overeenstemming tot overdracht vóór het faillissement zou hebben plaatsgevonden. Smallsteps stelt dat alle activa pas ná de faillietverklaring zijn overgedragen; op dat moment wordt de koopovereenkomst gesloten en daaraan uitvoering gegeven. Smallsteps stelt dan ook dat, zolang er geen verplichting bestaat de overdracht vóór het faillissement uit te voeren en dat ook daadwerkelijk niet gebeurt, er geen sprake is van overgang van onderneming. 

De rechtbank oordeelt ter zake dat de pre-pack zich afspeelt buiten het regime van de Faillissementswet. De doorstart van de onderneming komt feitelijk tot stand vóór het faillissement. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt tijdens het faillissement nog slechts geformaliseerd. Van wettelijk geregeld (formeel) toezicht op het moment dat de doorstart feitelijk tot stand komt is dan geen sprake. 

De rechtbank legt niettemin ook deze vraag omtrent de bepaling van het tijdstip waarop sprake is van overgang van onderneming voor aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. 

Pre-judiciële vragen

Met de onderhavige pre-judiciële vragen verzoekt de rechtbank aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om een uitleg van de onderhavige rechtsregel. In afwachting van deze pre-judiciële beslissing, wordt de zaak tussen het FNV en Smallsteps aangehouden. 

Is het einde van de pre-pack nu al in zicht?

Het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan een enorme invloed hebben op de toekomst van de pre-pack. Als het Hof oordeelt dat de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn in geval van een doorstart via een pre-pack, zal dit tot gevolg hebben dat alle werknemers automatisch bij de doorstartende onderneming in dienst komen. Geen gunstig vooruitzicht dus. U kunt dan ook begrijpen dat een onderneming er alsdan voor zal kiezen om een doorstart vanuit een faillissement te realiseren in plaats van via een pre-pack, nu de regels van overgang van onderneming niet in een faillissements-procedure gelden. 

(Rb Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954)

Joyce Lustberg
Joyce Lustberg is civielrechtelijk afgestudeerd aan de Universiteit Leiden. Gedurende haar studie heeft Joyce reeds kennis gemaakt met de advocatuur als student-stagiaire bij een advocatenkantoor in Haarlem. In maart 2011 is ze als juridisch medewerker in dienst getreden bij RWV Advocaten. Vanaf januari 2012 is Joyce werkzaam als advocaat. Ze versterkt de Secties Ondernemingsrecht en Insolventierecht.

Gerelateerde berichten

Een non-concurrentiebeding is het beding waarbij de medewerker beperkt wordt in zijn vrijheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op...

Deel dit blog artikel

Social buttons: 

Vind voor mij de juiste advocaat

U heeft hulp nodig bij een juridisch conflict? Laat ons u helpen met het vinden van de beste advocaat!

Experts uitgelicht

Aansprakelijkheidsrecht, Arbeidsrecht, Hippisch recht
5

(1 beoordeling)
(Incasso) beslag en executierecht, Ontslagrecht, Echtscheiding
5

(4 beoordelingen)
Ontslagrecht
5

(1 beoordeling)

Exclusief bij De Advocatenwijzer

Gratis juridische documenten
Bespaartips bij juridische kosten
Beoordeel jouw expert
...en verder nog veel meer
Zelf aan de slag?

Over de Advocatenwijzier

Heb je een advocaat nodig maar vind je het lastig om uit het grote aanbod de juiste te kiezen? Dat begrijpen wij volkomen. Daarom helpt De Advocatenwijzer particulieren en ondernemers bij het vinden van een geschikte advocaat. Met onze uitgebreide ervaring in de advocatuur kunnen wij als geen ander de advocaat vinden die voldoet aan jouw criteria, voorkeuren en behoeften.